Chavez Irala Dominga c/ Diaz Oscar Alberto si Daños y Perjuicios
Sumarios:
1.- De manera que si efectivamente medió mora en el pago de la prima, la citada en garantía debió alegar el rechazo de la cobertura dentro del plazo de 30 días en los términos que establece art. 56 de la ley 17.418. (Art. 56 ley 17.418:"El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información") importando tal omisión, el reconocimiento del derecho del asegurado.
2.- El hecho de que el accidente se produjo en un terreno baldío en donde se efectuaban obras de construcción genera la obligación de extremar las medidas de prudencia por propios y extraños evitando así todo tipo de accidentes. Más aún en el presente caso donde la calidad de chofer profesional termina por comprometer la conducta del demandado, susceptible de las máximas exigencias, incrementándose por la envergadura que se le atribuye al vehículo que conducía . Por tales circunstancias y de acuerdo con lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil, la prueba que debía producir el demandado para eximir su responsabilidad debía serlo del mayor convencimiento y fehacientemente acreditada.
3.- El demandado tampoco puede razonablemente invocar la imprevisibilidad ante lo ocurrido, cuando es de todos sabido cuál es la conducta generalizada de los menores y adultos ante la oportunidad que ofrece un predio - desocupado- y en el que no se establecen restricciones algunas para accederlo, cuánto más si el hecho ocurrió un día sábado, habitualmente no laborable.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de Abril de dos mil uno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Chavez Irala Dominga c/ Diaz Oscar Alberto si Daños y Perjuicios respecto de la sentencia de fs. 955 / 966, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: FELIX R. DE IGARZABAL - GER0NIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU.-
A la cuestión planteada el Dr. de Igarzabal, dijo
1.- El 9 de abril de 1994, el menor Diego Alejandro Seledon Chavez fue pisado por un camión propiedad de la demandada.
La citada en garantía opuso falta de legitimación para obrar por encontrarse impagas las cuotas del premio de la póliza respectiva.
La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda por considerar que existió culpa de la víctima en la producción del accidente.
Rechazó la excepción opuesta por la aseguradora.
Estimó que existió responsabilidad compartida -60% para la actora y 40% para la demandada- en la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda.
La sentencia prosperó por $ 185.200, para el menor y $ 4.000 para la madre.
II.- Ambas partes y la citada en garantía se agravian expresando disconformidad respecto de los porcentuales de responsabilidad que la sentencia les atribuye. También por la fijación de los montos resarcitorios que la actora considera exiguos y excesivos la demandada.
La citada en garantía a su vez porque fue rechazada la excepción de falta de legitimación que oportunamente opusiera.
He de tratar los agravios según la secuela correspondiente de la sentencia.
III.-En cuanto a la excepción de falta de legitimación opuesta por la citada en garantía rechazada por la sentenciante, considero que corresponde mantener su decisión, pero por los argumentos que a continuación señalaré.
La compañía de seguros aduce que al momento del siniestro la prima se encontraba impaga, lo que motivó la suspensión automática de la cobertura, y respecto a ello no tenía obligación alguna para con el asegurado, ya que la cláusula indicaba claramente que en tal caso no había necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna, ni constitución en mora, la que se produciría por el sólo vencimiento del plazo.
Sin embargo, participo de la idea que alude a la necesidad de expedirse en los términos del art. 56 de la ley 17.418. Art. 56.- (ley 17.418):El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3° del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.
De manera que si efectivamente medió mora en el pago de la prima, la citada en garantía debió alegar el rechazo de la cobertura en virtud de la consiguiente suspensión, en el plazo que contempla el citado artículo.
No hay documento alguno con el que se acredite el extremo indicado precedentemente (carta documento, etc.).
Tal omisión, importa sin más el reconocimiento del derecho del asegurado por el mero transcurso del plazo establecido en dicha disposición.
Por los argumentos esgrimidos la pretendida falta de cobertura no resulta procedente, debiendo confirmarse la sentencia que así lo decide.
IV.- RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
Es de la mayor incumbencia analizar exhaustivamente circunstancias de modo y lugar que permitan configurar los hechos que motivaron el accidente.
También participación que cupo a quiénes terminarían de ser responsables del mismo.
Así, respecto del lugar, por razones de cronología y presumible objetividad, cabe ponderar en primer lugar, lo que aparece instrumentado en la causa penal.
De fs. 7 de dichas actuaciones resulta, la identificación del testigo Luis Alfredo Salas y la confección de un croquis situacional (fs. 8).
A fs. 10 de esas actuaciones la madre del menor relata como se enteró del accidente.
Al respecto es del caso señalar que la ubicación del camión en el croquis de referencia lo es según la versión del testigo aludido y no la originaria en el momento del accidente, ello en cuenta que la madre en su declaración dice que el menor fue trasladado al hospital en el mismo vehículo poco después de ocurrido el suceso. La madre no presenció el accidente, no encontrándose en el lugar.
El testigo aludido, presencial del accidente, relata cómo ocurrió y que sus advertencias para evitarlo no fueron escuchadas por el conductor del camión.
A fs. 21 del aludido expediente luce un informe socio ambiental del que resulta, que el menor vivía con su madre, no así con su padre y sí con el padrastro.
El informe señala que se trata de un grupo familiar desintegrado.
Ello, es traído a colación porque no poca incidencia tiene a los fines de atribuir responsabilidades.
Así, según lo afirma Salas - el testigo presencial - el chico estaba solo, jugando en el predio que se grafica según croquis de fs. 8 de la causa penal y planimetría de fs. 809, y que aparece integrado por una manzana o baldío en el cual se estaban construyendo viviendas y se depositaban materiales.
No existe constancia en autos que permita suponer que dicho lugar, sucedáneamente pudiera ser considerado como un lugar habilitado como de público acceso, aunque de hecho así lo fuera.
Si resulta, que por ser un lugar en donde se efectuaban obras de construcción, al mismo accedían vehículos de carga, tal como ocurrió el día del accidente.
Por tratarse de un espacio a “cielo abierto”, dicho acceso podía concretarse por cualquiera de las calles adyacentes.
Al respecto es de destacar que según los testimonios de Salas (fs. 67 causa penal) y de Charles (fs. 71 íd), el mismo aparece descripto con contradicciones.
Así, mientras que Salas dice que entró por Lacarra (croquis fs. 8), Charles lo refiere como haciéndolo por el lado contrario (croquis de fs. 71 vta.).
Lo cierto es que ya sobre el terreno el camión pisó al menor y que mientras que nada permite suponer, que existiera impedimento alguno para que el vehículo avanzara por ése lugar, si cabía en cambio por la no descartable presencia de niños mantener la máxima atención.
Respecto de la presencia del menor, cabe tener en cuenta que su discernimiento no estaba preparado para evaluar la situación de riesgo en que se encontraba
Así, con voto del suscripto en primer término, esta sala advirtió que: El menor impúber carece de noción de lo bueno y de lo malo y no puede apreciar lo que para él puede o no ser conveniente, por lo que necesita de la asistencia de cualquiera de sus progenitores para acceder a la vía pública y evitar un hipotético descontrol ( causa B284173 del 24-3-00 “Mamani c/ Rodriguez”).
No dejo de advertir que un terreno baldío puede ser asimilable al concepto de plaza, a los fines de que jueguen en él los menores, pero no es así en cuanto en ese lugar se está efectuando obras de construcción, siempre generadores de riesgos concretos que requieren el máximo cuidado por parte de quienes participan en ellas y mucho más a quienes son ajenos.
Ello no empece que, participando de las tareas propias que la obra requiere, ‘quienes lo hagan deban extremar medidas de prudencia por propios y extraños evitando así todo tipo de accidentes.
Más aún en el caso cuando su calidad de chofer profesional termina por comprometer su conducta, susceptible de las máximas exigencias, cuando además el riesgo se incrementa por la envergadura que se le atribuye al vehículo que conducía (pericia de fs. 809).-
Por tales circunstancias y de acuerdo con lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil, la prueba que debía producir el demandado para eximir su responsabilidad debía serlo del mayor convencimiento y fehacientemente acreditada.
Razonablemente no podía invocar la imprevisibilidad ante lo ocurrido, cuando es de todos sabido cuál es la conducta generalizada de los menores y adultos ante la oportunidad que ofrece un predio - desocupado- y en e! que no se establecen restricciones algunas para accederlo, cuánto más si el hecho ocurrió un día sábado, habitualmente no laborable.
Creo por ello que la demandada debe absorber la parte de responsabilidad que le cupo en la producción del accidente.
Pero no cabe desconocer que por otra parte según fallo jurisprudencia! que comparto, la aptitud potencial para provocar daños a terceros, ínsita en la conducción de un automotor y la consiguiente asunción del riesgo y responsabilidad que ello trae aparejado, no obsta a la valoración de la conducta de la víctima del accidente, máxime en el caso que se trata de un menor impúber que deambulaba en compañía de otra menor únicamente (en el presente estaba solo).
Ello es así, por cuanto el ejercicio de la patria potestad pone en cabeza de los progenitores el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores (art. 265 del Cód. Civil).
Es que tratándose de un sujeto carente de toda capacidad para discernir
acerca de los actos en general, e ignorante total de la noción del riesgo, la falta de
previsión en concreto y de vigilancia por parte de aquéllas, que tienen a su cargo al menor, ha sido la causa coadyuvante que concurrió para que se produjera el hecho (C.Nac. Civ. Sala L, 20/10/95, J.A. 1998-II-síntesis).-
Incidentalmente, destaco el esfuerzo profesional que importa la expresión de agravios de la actora, pero a su vez que no corresponde dimensionar como lo pretende, los efectos de la confesión ficta del conductor del camión cuando, como en el caso de autos, existen elementos de convicción ciertos objetivos que hacen, más que a su imprevisión, a la imprudencia de los progenitores de la víctima. Existieron graves fallas en la conducción de la cosa por parte del chofer y de la persona, por parte de sus padres lo cual torna coherente lo decidido por la Señora Jueza.
También la agraviada debe tener en cuenta las contradicciones- en parte destacadas - en que incurrieron sus propios testigos sea en como ingresó el camión, debida o indebidamente, por el lugar aconsejable u ordinario, o por otro, y la permanencia del menor en el lugar, si solo o acompañado por otro menor.
Su prueba, que terminó por ser la única aportada en autos no enervó la atribución de responsabilidad reconocida.
Creo por todo ello que, para el caso también corresponde inculpar a la actora por las consecuencias del accidente que motiva el reclamo aunque proponiendo que lo sea en un 50%, modificando así lo decidido por la sentencia.
Tengo en cuenta que se ha reconocido que “Habiendo concurrido en autos, el riesgo y la culpa, merituándose la conducta desplegada en la emergencia por los intervinientes, ponderándose las circunstancias del caso y por el reproche que cada una de ellas merece (imputación objetiva en un caso y subjetiva en el otro), no pueden advertirse diferencias en la contribución a la formación del nexo causal, correspondiendo establecer la responsabilidad de las partes y adjudicar la culpa por mitades”.
En consecuencia, modifícanse los porcentuales de responsabilidad atribuyéndose un 50% para cada parte.
V.- MONTOS RESARCITORIOS
La actora considera que son reducidos los montos fijados para compensar la incapacidad sobreviniente, el daño moral y la lesión estética.
A su vez, la demandada por considerarlos excesivos.
Nuevamente destaco la completa exégesis que concreta la expresión de agravios de la actora en el tratamiento de los mismos.
Los tengo presente, como así también que se trata de compensar un daño que se verificará durante todo el resto de la vida del damnificado.
En la imposibilidad de reponerlas a su estado anterior (art. 1083 Cód. Civil) el resarcimiento debe importar prospectivamente, la integración de un capital que genere rédito para solventar los gastos que el desarrollo de la vida de una persona requiere.
De acuerdo con las constancias de autos, tal desarrollo será para el menor afectado, maximamente complejo y dificultoso, más aún habida cuenta la precaria e inestable situación socioeconómica por la que atraviesan sus padres y guardador.
Si bien la pericia médica (físico-psíquica) atribuye el 80 %, como porcentual de incapacidad sobreviniente a la víctima, el 20% restante de “capacidad” difícilmente pueda importar suficiente fuente de ingresos constantes y apreciables como
para ponderarlo como factor de índole laboral.
Es por ello, que puede ocurrir que en los casos de gran incapacidad, se suela exceder el monto que se hubiera otorgado en caso de pérdida de la vida, habiendo justificadas razones para ello, ya que el perjuicio que sufre el damnificado es aún mayor del que le hubiera producido aterceros su deceso (C. Nac. Civ. Sala C., “Segura c/Hagelin”, J.A., 1 998-1-Sintesis).
Creo por ello que corresponde incrementar el monto fijado en la sentencia para atender la incapacidad sobreviniente del menor, proponiendo que lo sea hasta$ 120.000.
VI.- DAÑO MORAL
Considero que el resarcimiento del daño moral está llamado a compensar una amplia gama de sentimientos, pánico, angustias y frustraciones de índole subjetiva que se manifiestan en y despues del momento del accidente.
Así, el susto inicial, la cruenta convalecencia con prolongados tratamientos, no siempre favorables, las secuelas posteriores, la incontinencia en las funciones
fisiológicas, la incertidumbre de lo que vendrá.
Cuanto más si acontecido el hecho durante la infancia, es en la adolecencia
cuando se concientizan y dimensionan sus consecuencias.
Es así, que ante la posibilidad, mediante recomposición dineraria, de poder proporcionar el mayor espectro de paliativos a la situación espiritual por la que pasa el menor, y hacerlo acceder a los medios que culturalmente le facilitaron asimilar su dolor, corresponde amparar con la máxima y razonable dimensión tales actuales o futuras expectativas.
Por ello, he de propiciar que se confirme el monto fijado por la sentencia para resarcir el daño moral.
VII.- DAÑO ESTETICO
La entidad de la deformaciones que aparecen descriptas en la pericia médica, estática o dinámicamente consideradas, ponen de relieve que por su magnitud y trascendencia configuran la existencia del daño estético cuyo resarcimiento se pide.
Admito que las secuelas descriptas en la pericia, no generan desde la óptica que se trata, una sensación de repulsa o desagrado, pero si que como expresión corporal, importan presentar una imagen distinta de la que de moda o las costumbres proporcionan en nuestro medio social actual, lo cual no compartido por el suscripto, deja de integrar una realidad.
La moda o las costumbres actuales se hacen generalizado eco.
Desde que tal circunstancia constituye una realidad, aceptada o no, no debe soslayarse al momento de considerar el daño sufrido por la víctima.
No parece excesiva asi la cifra solicitada en la demanda para atender este rubro por lo que atinente con los hechos y consecuencias mentados anteriormente corresponde ajustar lo decidido en la sentencia, acordemente con ellos y fijarse en $ 25.000.
VIII.- INTERESES
La citada en garantía, se agravia por la aplicación como interés puro de la tasa del 8% anual establecida en la sentencia, manifestando que la que corresponde porque recompone mejor el capital es la del 6% anual.
Al respecto la doctrina de la sala luego del dictado del plenario “Vazquez c/Bilbao”, consistió en aplicar la tasa del 6% anual hasta el 1/4/91 y desde allí en adelante, hasta el momento del efectivo pago la pasiva promedio que publique mensualmente el Banco Central de la República Argentina, sin hacer distinción alguna entre “deudas de dinero”, “o deudas de valor”, ya que el aludido plenario no lo hizo.
Sin perjuicio de lo expuesto y toda vez que no corresponde apartarse del principio dispositivo, teniendo en cuenta los términos de la queja corresponde admitir el agravio, revocando lo decidido por la sentencia, en lo que respecta a la tasa de interés puro aplicable, la que será del 6 % anual.
Las indemnizaciones acordadas ya han sido determinadas teniendo en cuenta el porcentaje por el que prospera la demanda.
Por los argumentos esgrimidos, se revoca la sentencia apelada estableciendo la responsabilidad en un 50% a cada parte, elevando la suma otorgada en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $120.000, reduciendo el monto para atender el daño estético a la suma de $ 25.000 y determinando la tasa de interés al 6% anual desde el momento del hecho, y hasta la sentencia. Asimismo, deberán adecuarse los montos por los rubros no apelados a la proporción por la que prospera la acción en esta instancia. Costas a la demandada vencida en ambas instancias.
Los Dres. Sansó y López Aramburu por análogas razones a las aducidas por el Dr. de Igarzabal, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto FELIX R. DE IGARZABAL - GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU.
Es fíel del Acuerdo. -
Buenos Aires, Abril de 2001.-
Y VISTOS Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo
que antecede, se revoca la sentencia apelada estableciendo la responsabilidad en un 50% a cada parte, elevando la suma otorgada en concepto de incapacidad sobreviviente a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000), reduciendo el monto para atender el daño estético a la suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000) y determinando la tasa de interés al 6% anual desde el momento del hecho, y hasta la sentencia. Asimismo, deberán adecuarse los montos por los rubros no apelados a la proporción por la que prospera la acción en esta instancia. Costas a la demandada vencida en ambas instancias.
Difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto del monto de los honorarios fijados en primera instancia, así como la determinación de los devengados por la actuación cumplida ante esta Alzada, hasta tanto se practique liquidación definitiva, que deberá incluir lo adeudado en concepto de gastos causados por la tramitación del presente proceso, y se encuentre abonada la tasa de justicia (conf: art. 505 del Código Civil, párrafo incorporado por la Ley 24.432). Notifíquese y devuélvase. FELIX R. DE IGARZABAL - GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU.
